商標(biāo)管理中的“冰山現(xiàn)象”

  從2010年1月蘋果發(fā)布iPad到前日新一代iPad問世，唯冠與蘋果圍繞這四個(gè)字母的商標(biāo)之爭(zhēng)越發(fā)吊詭。兩年之內(nèi)，雙方的訴訟已不下五個(gè)來回。拉鋸之下，孰勝孰敗仍是未了局。

　　iPad商標(biāo)案引發(fā)了國(guó)內(nèi)外媒體的高度關(guān)注。遠(yuǎn)在大洋彼岸的一家主流財(cái)經(jīng)媒體在一篇具有明顯傾向性的報(bào)道中非常想當(dāng)然地稱：“在一個(gè)對(duì)各類軟件和好萊塢影片的盜版放任不管的國(guó)家，竟然還有一部知識(shí)產(chǎn)權(quán)法。”

　　上海大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院院長(zhǎng)陶鑫良教授指出，當(dāng)今知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件往往呈現(xiàn)出“冰山現(xiàn)象”。他說：“知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件猶如一座座海上冰山，在法律的海平面上僅露出其尖角，但與之相連的是法律海平面之下的法律視線所不能企及的巨大基體，這就是企業(yè)和企業(yè)，甚至是國(guó)家和國(guó)家之間的商業(yè)利益角逐和市場(chǎng)份額爭(zhēng)奪。”

　　iPad商標(biāo)案不僅考驗(yàn)著蘋果和唯冠、法院和律師，也從側(cè)面拷問著中國(guó)企業(yè)的商標(biāo)管理。

　　北京盈科（上海）律師事務(wù)所知識(shí)產(chǎn)權(quán)部主任劉永沛博士認(rèn)為，從iPad案、喬丹案和愛馬仕案等一系列糾紛可以看出以下三點(diǎn)：一、螞蟻可以絆倒大象，不僅活螞蟻可以，將死的螞蟻也可以。二、跨國(guó)品牌必然要為其自大、自負(fù)和失誤付出代價(jià)。三、經(jīng)過幾十年的知識(shí)產(chǎn)權(quán)啟蒙、教育、訴訟和痛苦，中國(guó)企業(yè)，尤其是廣東、江浙一帶的企業(yè)，已經(jīng)在戰(zhàn)斗中學(xué)會(huì)了戰(zhàn)斗，開始學(xué)會(huì)用國(guó)際通用的游戲規(guī)則來玩知識(shí)產(chǎn)權(quán)的游戲了，所以這些外國(guó)老師開始坐不住了。

　　中外互相搶注商標(biāo)

　　如果說當(dāng)年的跨國(guó)公司紛紛在中國(guó)“跑馬圈地”構(gòu)筑商標(biāo)、專利壁壘，而國(guó)內(nèi)企業(yè)對(duì)“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”仍一知半解，那么如今，中國(guó)企業(yè)在“吃過很多虧”后，挖掘商標(biāo)利益的本領(lǐng)已不遜于他人，并知道如何利用商標(biāo)規(guī)則與他國(guó)企業(yè)“斗法”。

　　除了眾所周知的iPad商標(biāo)案外，從喬丹體育在上市之際被前NBA球星邁克爾•喬丹指控侵犯姓名權(quán)，到愛馬仕對(duì)“愛瑪仕”中文商標(biāo)提出異議、復(fù)審、訴訟無果，再到“林書豪”被無錫一家體育用品企業(yè)用4460元攬入懷中，中國(guó)企業(yè)在商標(biāo)方面的“搭便車”、“傍名牌”行為屢受詬病，并被指為“投機(jī)主義”。

　　但這種道德審判對(duì)中國(guó)企業(yè)并不公平。“其實(shí)，商標(biāo)搶注早已是國(guó)際慣例，是品牌爭(zhēng)奪的常規(guī)手段。”盈科（上海）律師事務(wù)所知識(shí)產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)律師薛良權(quán)指出。

　　事實(shí)上，境外公司也正在搶注中國(guó)的知名商標(biāo)。公開報(bào)道顯示，海信、聯(lián)想、龍井茶、少林功夫、同仁堂（600085）等中國(guó)家喻戶曉的商標(biāo)已被外國(guó)商家搶注。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，國(guó)內(nèi)已有15％的知名商標(biāo)在國(guó)外被搶注。

　　國(guó)家商標(biāo)局官方網(wǎng)站顯示，隨著近兩年加大中國(guó)商標(biāo)海外維權(quán)力度，去年成功避免了中國(guó)52家企業(yè)名稱作為商標(biāo)在加拿大被惡意搶注；同年10月、11月又解決了“鎮(zhèn)江香醋”集體商標(biāo)在韓國(guó)和“孔子學(xué)院”商標(biāo)在哥斯達(dá)黎加兩起被惡意搶注案件。

　　商標(biāo)之所以容易被跨境搶注緣于國(guó)際商標(biāo)制度。華東政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)教授王蓮峰指出，“商標(biāo)具有地域性，不會(huì)自動(dòng)產(chǎn)生域外效力。”

　　針對(duì)這些商標(biāo)亂象和iPad商標(biāo)案，陶鑫良教授指出，“案件的背后是利益，法律的背書是商業(yè)，如今商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的的確確已經(jīng)從市場(chǎng)上延伸到了法庭上，涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的糾紛乃至于訴訟多是相應(yīng)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的變身”。

　　毫無疑問，商標(biāo)所謂“亂象”更多的是一種商業(yè)策略。陶鑫良說：“知識(shí)產(chǎn)權(quán)不是道具和玩具，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)是工具和刀具。知識(shí)產(chǎn)權(quán)既可能成為正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的‘倚天劍’，也可以成為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的‘屠龍刀’。”iPad案的啟示就是：“知識(shí)產(chǎn)權(quán)其實(shí)是一部兵書，我們企業(yè)都要把知識(shí)產(chǎn)權(quán)當(dāng)作《孫子兵法》來讀，要學(xué)會(huì)融通知識(shí)產(chǎn)權(quán)的三十六計(jì)，要學(xué)會(huì)施展知識(shí)產(chǎn)權(quán)的十八般武藝。”

　　注冊(cè)VS使用

　　對(duì)于唯冠與蘋果的iPad商標(biāo)訴訟，王蓮峰教授評(píng)價(jià)道：“唯冠的權(quán)利已經(jīng)發(fā)揮到極致。”

　　從起訴蘋果各地經(jīng)銷商侵權(quán)，到去往美國(guó)起訴其合同欺詐，從行政投訴查處、申請(qǐng)禁售令，到申請(qǐng)禁止iPad進(jìn)出口，唯冠動(dòng)用了司法、工商、海關(guān)等多重手段，不斷對(duì)蘋果施加壓力。

　　華東政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院院長(zhǎng)高富平教授指出，“iPad商標(biāo)案的核心問題就是蘋果是不是有效受讓了iPad商標(biāo)”，比較復(fù)雜，既有公司法問題，又有代理權(quán)問題。該案反映出的是商標(biāo)制度中一直存在爭(zhēng)議的問題——當(dāng)商標(biāo)注冊(cè)權(quán)利與創(chuàng)造商譽(yù)主體不一致時(shí)，該保護(hù)誰的利益。在本案中，唯冠是iPad商標(biāo)的合法注冊(cè)人，但是給該商標(biāo)帶來商譽(yù)的卻主要是蘋果公司。商標(biāo)的價(jià)值主要在于商譽(yù)，而現(xiàn)在恰恰是創(chuàng)造商譽(yù)的人未經(jīng)有效的受讓商標(biāo)，取得商標(biāo)專有權(quán)，因而有可能被判定侵權(quán)。到底該保護(hù)誰？

　　就iPad商標(biāo)案而言，深圳唯冠盡管注冊(cè)了商標(biāo)，是中國(guó)法律下的權(quán)利人，但真正讓iPad享譽(yù)全球的無疑是蘋果。高富平指出:“商標(biāo)的價(jià)值不僅在于一個(gè)Logo，法院在判決的時(shí)候，一定還會(huì)考慮雙方為iPad這個(gè)商標(biāo)真正創(chuàng)造了多少價(jià)值。”

　　爭(zhēng)論的背后是對(duì)商標(biāo)的權(quán)利到底來自何處的追問。陶鑫良教授指出，商標(biāo)權(quán)不僅來自注冊(cè)，也來自于因使用而產(chǎn)生商譽(yù)、知名度，我國(guó)商標(biāo)制度盡管采用注冊(cè)在先的形式，但不排斥使用產(chǎn)生的商譽(yù)。商標(biāo)經(jīng)過注冊(cè)并使用才是“強(qiáng)保護(hù)”，其他都是“弱保護(hù)”。

　　iPad案還有其特殊性。首先，唯冠早在2000年即予以注冊(cè)，并非惡意注冊(cè)，但在2010年幾乎沒有使用行為；其次，iPad商譽(yù)幾乎完全是蘋果近兩年培養(yǎng)出來的；再次，兩家的商品在市場(chǎng)幾乎不會(huì)有混淆的可能性，這也是蘋果公司的行為幾乎沒有給唯冠公司造成可計(jì)量的直接損失的原因。

　　中國(guó)版權(quán)協(xié)會(huì)理事、中華全國(guó)律協(xié)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究會(huì)會(huì)員朱妙春律師認(rèn)為，“iPad”商標(biāo)案對(duì)蘋果公司來說勝負(fù)至關(guān)重要。

　　朱妙春分析，美國(guó)人的理念是先打后和，對(duì)于蘋果公司來說，目前還存在和解障礙。而唯冠公司外債累累，瀕臨破產(chǎn)，高昂的轉(zhuǎn)讓費(fèi)要求又很難被蘋果公司接受。

　　朱妙春進(jìn)一步分析說，若蘋果公司敗訴則面臨全國(guó)產(chǎn)品下架、禁止繼續(xù)使用等問題，其后果必然損失慘重，故蘋果公司無法承受敗訴的結(jié)果。當(dāng)然，蘋果公司也可壯士斷臂，在其產(chǎn)品上不再使用iPad標(biāo)識(shí)，僅使用蘋果商標(biāo)，也會(huì)得到中國(guó)消費(fèi)者的認(rèn)可，但以前的使用費(fèi)仍須支付。

　　“和解可能性較大”，但有兩個(gè)條件，一是艱苦談判，二是均要有必要的讓步，朱妙春判斷。

　　王蓮峰指出，隨著我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度從“消極的被動(dòng)保護(hù)”轉(zhuǎn)變?yōu)?ldquo;主動(dòng)的利用和開發(fā)”，糾紛增多在所難免，而表面看是法律糾紛，背后則是利益的博弈。此外，從我國(guó)目前的司法導(dǎo)向和修法意見來看，“真實(shí)的使用”在商標(biāo)確權(quán)中越來越受到重視，

　　“法律規(guī)則的設(shè)計(jì)要考慮利益平衡的問題，商標(biāo)法其實(shí)是廣義上的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法，維護(hù)社會(huì)公平競(jìng)爭(zhēng)，鼓勵(lì)創(chuàng)造價(jià)值，不鼓勵(lì)不勞而獲。”王蓮峰說。

　　針對(duì)因“注冊(cè)在先“而產(chǎn)生的商標(biāo)權(quán)利，與因“使用知名”而獲得商譽(yù)的商標(biāo)權(quán)益，如何依法協(xié)調(diào)和利益平衡？陶鑫良說，這一切都在挑戰(zhàn)和考驗(yàn)著我國(guó)商標(biāo)司法部門與立法部門的智慧。