試論商標(biāo)評(píng)審中《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》的突破

  國(guó)家工商總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì) 崔迎琪
    一、突破《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》的概念及意義
    所謂突破《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》（以下簡(jiǎn)稱《區(qū)分表》），就是在有關(guān)案件中，根據(jù)涉及商品/服務(wù)交易實(shí)際，綜合考慮案件情況，判定在《區(qū)分表》中未構(gòu)成類似關(guān)系的商品/服務(wù)為類似；或者屬于類似商品/服務(wù)的為不類似。在商標(biāo)評(píng)審實(shí)踐中，遇到的情形往往為前者。
    通常，商標(biāo)審查人員會(huì)參考《區(qū)分表》來(lái)認(rèn)定系爭(zhēng)商品/服務(wù)是否構(gòu)成類似?！秴^(qū)分表》是以世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織提供的《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類》為基礎(chǔ)并總結(jié)大量商標(biāo)審查實(shí)踐而制定的，具有較高的權(quán)威性。
    但近年來(lái)，隨著現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的高度發(fā)展，商品交易方式、消費(fèi)習(xí)慣及消費(fèi)心理的發(fā)展變化，商品/服務(wù)類似關(guān)系也隨著商品交易的客觀實(shí)際發(fā)生變化?！秴^(qū)分表》難以窮盡所有的類似商品/服務(wù)項(xiàng)目，商品/服務(wù)類似關(guān)系的認(rèn)定有些部分已經(jīng)與市場(chǎng)交易的客觀現(xiàn)實(shí)產(chǎn)生矛盾。由于“搭便車”、“傍名牌”等惡意搶注商標(biāo)現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，如果嚴(yán)格按照《區(qū)分表》的標(biāo)準(zhǔn)，難以制止明顯惡意搶注的商標(biāo)，不利于維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序和維護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。因此，在目前情況下，認(rèn)真研究商品/服務(wù)類似關(guān)系變化的規(guī)律，根據(jù)案情適當(dāng)突破《區(qū)分表》，將更加有利于案件的公平裁決，實(shí)現(xiàn)法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。
    二、突破《區(qū)分表》的要件與標(biāo)準(zhǔn)
    《區(qū)分表》作為長(zhǎng)期大量商標(biāo)審查實(shí)踐的總結(jié)，具有較高的權(quán)威性，原則上應(yīng)予遵守，不能隨意突破。因此，要突破《區(qū)分表》必須符合一定的條件，遵循必要的原則，否則將不利于商標(biāo)注冊(cè)秩序的穩(wěn)定和商標(biāo)權(quán)人合法權(quán)益的保護(hù)。
    經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的探索實(shí)踐，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)在2010年3月10日召開(kāi)委務(wù)會(huì)，確定突破《區(qū)分表》須符合如下要件和原則：
    1.系爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)具有較高的近似性。
    2.系爭(zhēng)商標(biāo)所使用的商品/服務(wù)與引證商標(biāo)核定使用的商品/服務(wù)具有較強(qiáng)關(guān)聯(lián)性 。
    3.引證商標(biāo)具有較強(qiáng)的顯著性、獨(dú)創(chuàng)性。
    4.引證商標(biāo)具有一定知名度。
    5.系爭(zhēng)商標(biāo)所有人主觀惡意明顯。
    6.系爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)與使用，容易導(dǎo)致相關(guān)公眾的混淆誤認(rèn)。
    鑒于對(duì)《區(qū)分表》的突破旨在制止惡意注冊(cè)行為和避免相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆，上述第2項(xiàng)和第5項(xiàng)為關(guān)鍵要件。
    《區(qū)分表》的突破在滿足上述要件的情況下，還應(yīng)遵循以下3個(gè)原則：一是“一案一議”，二是只有其他法律條款無(wú)法適用時(shí)才采用，三是均須提交委務(wù)會(huì)統(tǒng)一討論。
    可以看出，上述要件及原則全面規(guī)定了突破《區(qū)分表》的主旨及應(yīng)考慮的主客觀因素，從實(shí)體要件到評(píng)審程序，都作出了相應(yīng)規(guī)定，具有較強(qiáng)的可行性。下面針對(duì)上述要件及其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作出說(shuō)明。
    雙方商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身高度近似，是突破《區(qū)分表》的前提。 即雙方商標(biāo)在商標(biāo)構(gòu)成、排列順序、含義等方面高度相近，高于一般近似標(biāo)準(zhǔn)。
    商品/服務(wù)具有較強(qiáng)關(guān)聯(lián)性，是突破《區(qū)分表》的關(guān)鍵。應(yīng)結(jié)合具體商品/服務(wù)在功能、用途、主要原料、生產(chǎn)部門(mén)、銷售渠道、銷售場(chǎng)所、消費(fèi)對(duì)象等方面是否具有較強(qiáng)關(guān)聯(lián)性進(jìn)行認(rèn)定。
    商標(biāo)標(biāo)識(shí)具有較強(qiáng)獨(dú)創(chuàng)性和顯著性是突破《區(qū)分表》的重要參考。具有較強(qiáng)的顯著性、獨(dú)創(chuàng)性的商標(biāo)標(biāo)識(shí)，體現(xiàn)了商標(biāo)權(quán)人一定的智力勞動(dòng)成果，如果被抄襲、模仿或者搶注，將嚴(yán)重侵犯權(quán)利人的合法權(quán)益，保護(hù)的力度應(yīng)當(dāng)加大。臆造性詞匯、獨(dú)創(chuàng)性圖形等，一般認(rèn)定為具有較強(qiáng)顯著性和獨(dú)創(chuàng)性。
    引證商標(biāo)具有一定知名度，是獲得較高保護(hù)的重要條件。具有一定知名度的商標(biāo)，往往凝聚著商標(biāo)所有人的商譽(yù)，具有較高的商業(yè)價(jià)值和經(jīng)濟(jì)價(jià)值，一旦被抄襲、模仿更容易導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生聯(lián)想性混淆，具有擴(kuò)大保護(hù)的必要。關(guān)于引證商標(biāo)知名度情況可參考宣傳、銷售、獲獎(jiǎng)證明等材料予以認(rèn)定。
    系爭(zhēng)商標(biāo)所有人具有明顯主觀惡意，本質(zhì)屬于違反誠(chéng)實(shí)信用原則，突破《區(qū)分表》的主旨在于對(duì)惡意申請(qǐng)人予以懲戒，對(duì)商標(biāo)注冊(cè)秩序予以維護(hù)和引導(dǎo)。判定系爭(zhēng)商標(biāo)所有人主觀惡意明顯，應(yīng)結(jié)合雙方當(dāng)事人之間接觸情況、行業(yè)、地域，以及商標(biāo)獨(dú)創(chuàng)性、知名度等綜合認(rèn)定。
    三、案例評(píng)析
    筆者下面結(jié)合第4040366號(hào)愛(ài)爾商標(biāo)異議復(fù)審案予以說(shuō)明。
    異議申請(qǐng)人愛(ài)爾眼科醫(yī)院集團(tuán)股份有限公司，是國(guó)內(nèi)規(guī)模較大的眼科醫(yī)療機(jī)構(gòu)之一， 2010年其愛(ài)爾商標(biāo)在醫(yī)院服務(wù)上被認(rèn)定為馳名商標(biāo)。該公司同時(shí)在第42類醫(yī)療診所等服務(wù)上和第9類眼鏡等商品上注冊(cè)有愛(ài)爾aier及圖商標(biāo)（ 以下稱引證商標(biāo)）。被異議申請(qǐng)人系自然人，在第44類眼鏡行服務(wù)上申請(qǐng)愛(ài)爾商標(biāo)（以下稱被異議商標(biāo)）。
    在本案中，被異議商標(biāo)指定使用的眼鏡行服務(wù)與引證商標(biāo)指定使用的眼鏡等商品或醫(yī)療診所服務(wù)在《區(qū)分表》中并不屬于類似商品/服務(wù)。若嚴(yán)格按照《區(qū)分表》的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)核準(zhǔn)被異議商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)。但引證商標(biāo)與被異議商標(biāo)主要識(shí)別部分均為漢字“愛(ài)爾”，屬高度近似；而眼鏡行服務(wù)與引證商標(biāo)指定使用的眼鏡等商品及醫(yī)院等服務(wù)在功能、用途、消費(fèi)對(duì)象等方面均關(guān)聯(lián)密切；引證商標(biāo)所有人及引證商標(biāo)在醫(yī)院服務(wù)行業(yè)具有較高知名度。雙方商標(biāo)共存，易使消費(fèi)者誤認(rèn)為被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)所有人存在某種聯(lián)系，從而產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，異議申請(qǐng)人的商標(biāo)權(quán)益難以得到保護(hù)，有損法律尊嚴(yán)和社會(huì)公平正義。因此，本案經(jīng)委務(wù)會(huì)討論，決定突破《區(qū)分表》，判定雙方商標(biāo)構(gòu)成類似商品/服務(wù)上的近似商標(biāo)，不予核準(zhǔn)被異議商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)。這一決定不僅符合法律精神，且及時(shí)有力地制止了惡意搶注行為，維護(hù)了公平的市場(chǎng)秩序，同時(shí)也收到了良好的社會(huì)效果。
    目前，突破《區(qū)分表》的案例逐漸增多。如在第4068554號(hào)新東海岸及圖商標(biāo)異議復(fù)審案中，認(rèn)定第31類活魚(yú)等商品與第29類魚(yú)片等商品構(gòu)成類似商品。在第1793895號(hào)CONAIR商標(biāo)異議復(fù)審案中，認(rèn)定第9類、第11類、第21類的電卷發(fā)器、毛發(fā)干燥器（電吹風(fēng)機(jī)）、電梳子等商品與第8類剃須刀等商品構(gòu)成類似商品等。
    需要注意的是，突破《區(qū)分表》本質(zhì)仍是個(gè)案突破，對(duì)其他案件的處理并不具有強(qiáng)制適用性。同時(shí)，引證商標(biāo)并不局限是已注冊(cè)商標(biāo)，對(duì)于未注冊(cè)商標(biāo)，只要符合突破《區(qū)分表》的標(biāo)準(zhǔn)，同樣可能獲得突破保護(hù)。如在第3821995號(hào)RAFI商標(biāo)異議復(fù)審案件中，異議人使用在開(kāi)關(guān)商品上的RAFI商標(biāo)為在先使用并有一定影響的未注冊(cè)商標(biāo)。由于該案符合突破《區(qū)分表》的標(biāo)準(zhǔn)，商評(píng)委認(rèn)定開(kāi)關(guān)與被異議商標(biāo)指定使用的第9類電線等商品構(gòu)成類似商品。
    四、問(wèn)題與對(duì)策
    雖然目前在商標(biāo)評(píng)審案件中，突破《區(qū)分表》的理論和實(shí)踐都取得了較大進(jìn)展，案件審理經(jīng)驗(yàn)也越來(lái)越豐富，但還存在一些問(wèn)題需要進(jìn)一步研究和探討。本人根據(jù)多年商標(biāo)評(píng)審實(shí)踐，提出以下問(wèn)題及解決對(duì)策，供廣大有識(shí)之士探討及參考。
    1.引入類似商品/服務(wù)鑒定程序，建立專家人才庫(kù)和專家意見(jiàn)制度，以解決部分專業(yè)性較強(qiáng)的商品/服務(wù)的類似認(rèn)定問(wèn)題。
    現(xiàn)代商品/服務(wù)類型紛繁復(fù)雜，有些商品原料、生產(chǎn)工藝、功能、用途等具有較強(qiáng)的專業(yè)性，商標(biāo)評(píng)審人員對(duì)其難以完全了解，導(dǎo)致商標(biāo)審查人員在認(rèn)定是否構(gòu)成類似時(shí)具有一定的主觀性。 因此，筆者認(rèn)為可嘗試在商標(biāo)評(píng)審程序中引入類似商品/服務(wù)鑒定程序，由相關(guān)領(lǐng)域商品專家、行業(yè)協(xié)會(huì)人員等具有一定資質(zhì)的專業(yè)人士，對(duì)是否構(gòu)成類似商品/服務(wù)提出專家意見(jiàn)。同時(shí)也可以建立完善市場(chǎng)調(diào)查體系，對(duì)相關(guān)公眾進(jìn)行問(wèn)卷調(diào)查，供商標(biāo)評(píng)審人員參考。
    2.商標(biāo)評(píng)審審查標(biāo)準(zhǔn)與法院司法審查標(biāo)準(zhǔn)理應(yīng)統(tǒng)一 。
    由于商標(biāo)評(píng)審程序須接受司法審查，有關(guān)突破《區(qū)分表》的審理標(biāo)準(zhǔn)與法院司法審查標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一，方可保持評(píng)審裁定的穩(wěn)定性及法律的權(quán)威性。
    在目前的法院司法審查程序中，不僅審理標(biāo)準(zhǔn)很難與評(píng)審審查標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一，而且存在個(gè)別案件中類似商品標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定自身不統(tǒng)一的問(wèn)題。因此，筆者建議法院在審理突破《區(qū)分表》的案件時(shí)可參考商標(biāo)評(píng)審標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)建立相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)體系。
    3.《商標(biāo)法》第十三條第二款與第二十八條的平衡問(wèn)題。
    《商標(biāo)法》第十三條第二款與第二十八條的調(diào)整范圍各有不同。過(guò)多、過(guò)濫突破《區(qū)分表》，可能損害《區(qū)分表》的權(quán)威性，同時(shí)也可能打破《商標(biāo)法》第十三條第二款與第二十八條的平衡。因此，在通常情況下，應(yīng)嚴(yán)格適用《區(qū)分表》和相關(guān)審理標(biāo)準(zhǔn)，只有在必要且符合相關(guān)條件時(shí)才予以突破。
    是否應(yīng)當(dāng)突破《區(qū)分表》，是一個(gè)較為復(fù)雜的問(wèn)題，需要綜合案件情況具體分析。在適用上述標(biāo)準(zhǔn)仍難以明確認(rèn)定時(shí)，還應(yīng)考慮價(jià)值判斷。價(jià)值判斷的意義在于事實(shí)認(rèn)定不清時(shí)，準(zhǔn)確地對(duì)案件作出裁定。價(jià)值判斷主要應(yīng)考慮以下因素：要保護(hù)善意當(dāng)事人、考慮敗訴的可能性、有利于糾紛的和平解決、有效息訴及考慮社會(huì)效果等。同時(shí)，還要注意類似標(biāo)準(zhǔn)的階段性，在駁回復(fù)審、異議復(fù)審、爭(zhēng)議案件中，對(duì)商品/服務(wù)類似關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)有所區(qū)別，以利于對(duì)案件作出公正合理的裁定，更好地維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序。
                                                                                            來(lái)源：《中國(guó)工商報(bào)》