肯定商標的創(chuàng)造性

商標作為知識產(chǎn)權(quán)的一類重要客體，有其本身的特性。對于商標是否具有創(chuàng)造性這一問題，學者歷來爭論頗多。筆者認為商標具有不同于其他知識產(chǎn)權(quán)客體的特殊“創(chuàng)造性”，同時應正確認識商標創(chuàng)造性在實踐中的意義。

何為創(chuàng)造性？所謂創(chuàng)造，是指“想出新的辦法、建立新的理論、做出新的成績或東西”。對于創(chuàng)造性，一是指人們經(jīng)過智力創(chuàng)造活動取得某項成果，該項成果本身即具有創(chuàng)造性。二是指人們將這項成果加以使用，人們在使用過程中又投入了大量的智力勞動。

對于知識產(chǎn)權(quán)的不同客體來講，不一定都同時體現(xiàn)上述兩個方面的創(chuàng)造性，商標不僅可以體現(xiàn)出設(shè)計商標過程中的創(chuàng)造性，也可以體現(xiàn)出人們在使用商標過程中的智力勞動投入。

商標具有創(chuàng)造性的原因在于：

1、商標設(shè)計具有創(chuàng)造性。商標設(shè)計不同于其他的活動，是一項復雜繁瑣的工程，往往設(shè)計出一個好的商標，需要設(shè)計者大量創(chuàng)造性勞動的投入。設(shè)計一個商標，設(shè)計者需要綜合考慮多方面的因素，一是要考慮怎樣才能不與已有標識雷同或沖突，二是要考慮具有識別性，三是要給公眾一個明快的感覺，四是要不至于產(chǎn)生歧義，等等。具體而言，人們在商標設(shè)計過程中的創(chuàng)造性勞動包括以下兩個方面：

首先，在商標設(shè)計之前，商標的設(shè)計者應當對商標所附著的商品或服務有所了解，對其現(xiàn)狀予以分析，這里僅以對銷售對象的分析為例進行說明。商標的設(shè)計者要對這部分消費者進行綜合分析，通過市場調(diào)研的方式獲取相關(guān)信息，比如他們的消費習慣等等。這項工作是設(shè)計一個好商標的重要步驟，需要設(shè)計人員大量智力勞動的投入。另外，在商標設(shè)計之前，商標設(shè)計者還要進行必要的檢索工作，商標設(shè)計者要保證自己設(shè)計出來的商標不能夠與相同或類似商品或服務上的商標相同或相似，也不能與非相同或相似商品或服務上的馳名商標相同或相似，為此，商標設(shè)計者要對已有的標示進行分析和比較，為自己的商標設(shè)定一個范圍，在分析、比較、整合的基礎(chǔ)上，通過創(chuàng)造性勞動為接下來的具體設(shè)計奠定基礎(chǔ)。

其次，在商標設(shè)計的具體過程中，更離不開商標設(shè)計者的創(chuàng)造性勞動投入，這是整個商標設(shè)計過程最關(guān)鍵的一個環(huán)節(jié)。第一，商標設(shè)計需要有構(gòu)思靈感，這是對商標設(shè)計者的要求。商標構(gòu)思的靈感都與設(shè)計者的生活閱歷、對事物的認知力和理解力等分不開，是設(shè)計者長期知識積累的生動反映。在尋找到設(shè)計元素和確定了設(shè)計方向之后，設(shè)計者要根據(jù)這些因素進行篩選，這是商標設(shè)計具體過程中的第二個階段，也就是將構(gòu)思轉(zhuǎn)化為可視的符號圖形階段。在這個階段中，調(diào)整不協(xié)調(diào)的比例關(guān)系，求得整體的和諧統(tǒng)一。另外，還要對構(gòu)圖中的個別環(huán)節(jié)予以重視，這些包含深刻含義的個別細節(jié)，往往會對人們產(chǎn)生相當大的影響力，會起到喚起人們的聯(lián)想和給人以啟發(fā)的作用。商標設(shè)計人員要根據(jù)其所設(shè)計的商標的具體種類不同而采取不同的構(gòu)思和分析手段。

2、商標使用具有創(chuàng)造性。商標的基本功能是將相同或相似商品或服務區(qū)分開來，這也是商標使用的最重要的目的。商品或服務的生產(chǎn)經(jīng)營者在選定并使用了某個商標之后，往往會通過不同于其他同類競爭者的廣告宣傳、打通銷售渠道，使該商標在市場上、在消費者心目中建立起一定的信譽，在這些活動中，均會不同程度地體現(xiàn)出生產(chǎn)經(jīng)營者的創(chuàng)造性勞動。商標本身作為一種外在的表現(xiàn)形式，可以體現(xiàn)生產(chǎn)經(jīng)營者在使用商標過程中投入的智力勞動情況。

3、從具體的立法實踐來分析。綜觀各國的知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)定和相關(guān)國際公約的規(guī)定，均毫無例外地將商標看做是知識產(chǎn)權(quán)客體中的一個有機組成部分，并處于重要的地位。商標所體現(xiàn)的創(chuàng)造性不僅包括在設(shè)計過程中，也包括在使用過程中，這也是商標所體現(xiàn)的創(chuàng)造性的特別之處。

另外，知識產(chǎn)權(quán)雖然可以劃分為創(chuàng)造性的智力成果和工商業(yè)標記權(quán)兩大類，但并非是要否定后者具有創(chuàng)造性，這種劃分是根據(jù)這兩類權(quán)利的價值來源不同所作的。創(chuàng)造性智力成果權(quán)的價值來源于對該成果的商業(yè)性利用。例如，專利權(quán)人將其獲得專利保護的新技術(shù)方案進行實施，便可以直接能夠帶來經(jīng)濟效益；而工商業(yè)標記本身不是其財產(chǎn)價值的來源，它的價值來源于所標記的商品或服務，來源于它所標記的工商業(yè)主體的商業(yè)信譽。工商業(yè)標記只是一種價值符號，而非價值本身?？梢?，創(chuàng)造性的智力成果權(quán)與工商業(yè)標記權(quán)的價值來源是不同的，但由此而判定工商業(yè)標記不具有創(chuàng)造性是不恰當?shù)摹?/p>